（本文由《上海法治报》转载刊发 | 原创作者：邵诗巍律师）

不久前，邵律师撰写的一篇关于此前承办的一起非法经营罪真实案例实务文章，于2025年6月23日被《上海法治报》转载。

文章围绕该案中的“罪与非罪”争议点进行了深入剖析，并结合本案客观情况向办案单位提出了有力的辩护要点，最终达到了无罪辩护的理想结果。

现将《上海法治报》转载原文在本公众号重新整理发布，供读者查阅参考。

“他是一位父亲。因公司裁员而陷入经济窘境，为了维持家庭生计，他决定出售自己珍藏多年的黑胶唱片。然而，某一天，民警突然上门，告知他的行为涉嫌犯罪，可能面临五年以上有期徒刑。

试想一下，如果这个人是你或者你的家人，你能接受这个结果吗？

在现实生活中，很多人可能因为缺乏法律知识而不慎陷入法律风险。今天我要和大家分享的，就是一个关于邵律师曾办理的非法经营罪无罪撤案的真实案例。”

1、“律师，我会坐牢吗？”

某天深夜，我突然接到一个中年男子的来电。

“邵律师你好，是我的朋友XX给的您的联系方式。我今天被警察带到派出所问讯了一整天，刚刚办理了取保候审。我想请教一下，我的这个案子是不是很严重？会不会坐牢？”

我至今仍记得那通电话。他的声音听上去极力克制，带着惊慌与无助，在试图理清头绪的同时，也在努力和我就案件本身展开沟通。我立刻放下手头工作，说：“可以的，您先和我说说案子的具体情况。”

原来，他曾是一名外企高管，四十来岁，多年以来一直有收藏音像制品的爱好。大约从半年前开始，因为公司裁员导致经济紧张，他一边接滴滴兼职维持生计，一边将自己收藏的部分音像制品挂在二手平台上出售，用来补贴家用。由于反响不错，最近两个月他又从境外购入了一批唱片，并上线到某电商平台进行销售。

然而，就在联系我的当天清晨，他还没出门跑车，就突然被警方上门控制，随即戴上手铐被带往上海某派出所接受长达十小时的讯问，直到深夜才被释放。

他这才从承办民警处得知，事情的起因是他近期从境外采购的一批音像制品在入境时被海关查出，随后由公安、海关、市场监管、新闻出版、文化等多个部门组成的专案组对其以非法经营罪立案侦查。

他很疑惑，自己不过是在网上卖点收藏品，怎么就涉嫌犯罪了？

他更害怕的是：如果真的构成非法经营罪，这个罪名重不重？自己会不会被判刑？会坐几年牢？

2、为什么会被定为“非法经营”？

根据当事人的描述，他所收藏并出售的音像制品多为经典曲目，主要是轻音乐类型，甚至不含歌词，自认为与任何违禁内容无关。在他看来，自己只是在做一件在公开平台上极为常见的事情——将个人收藏放到电商平台上交易。

他曾在多个主流电商平台上看到大量类似商品的销售记录，甚至自己也以消费者身份购买过此类产品。因此，他怎么也想不通：为什么这么多人在做的“正常买卖”，轮到自己却变成了涉嫌非法经营罪的犯罪嫌疑人？

其实，这背后涉及一个鲜有人知的合规要求——出版物进口经营许可证。

根据现行法律规定，凡是在中国境内销售从海外购入的出版物（包括音像制品），无论线上还是线下，必须依法取得该项经营许可。

然而，该许可的获取门槛极高。我在代理案件期间曾走访相关监管部门，得到明确答复：目前上海地区仅有四五家大型国有出版单位拥有此许可，个人及一般商家无法申请。这也意味着，该资质在现实中具有高度的准入壁垒与事实垄断性。

更现实的问题是，大量普通商家甚至完全不了解这一合规门槛。如果在未取得经营许可的情况下擅自销售，哪怕主观上并无恶意、仅仅是为了补贴家用，一旦销售金额触及刑事立案标准，同样可能被以非法经营罪立案追查。

换句话说，决定是否构罪的关键，并不在于你是否“主观想犯法”，而在于是否客观上构成无证经营且达标入罪门槛。这就是刑法所强调的“法律底线”。

值得注意的是，至今在各大平台上仍可见大量类似商品在售，但“尚未被查处”，并不意味着其行为本身是合法的。

对于本案当事人而言，他不过是“碰巧成为被选择查处的那一个”。

（截至目前，在多个电商平台上仍能搜索到大量类似商品在售）

3、销售额远超立案标准，非法经营罪是否难以避免？

根据《刑法》及相关司法解释，个人若无证销售出版物，一旦销售额达到15万元，或非法所得超过5万元，即构成非法经营罪中的“情节特别严重”，通常应判处五年以上有期徒刑。

案发时，当事人尚未精确统计销售金额，但他明确告诉我：半年时间内销售额已远超15万元，虽然获利并不高，大约只有5万元出头，但这已足以触及刑事追责的数额门槛。

这对他而言，是无法接受的打击。

他是一名有着多年外企背景的职场中年人，留过学、家庭美满、工作稳定，在他看来，自己不过是“卖点收藏”，怎么会一夜之间变成了“涉嫌犯罪”的人？更何况，面对的是五年以上的实刑风险。

虽然他已被取保候审，生活表面恢复如常，但那段时间，他每晚被噩梦惊醒，整个人显得极度憔悴。我与他通话和见面时，几乎都能感受到他内心的剧烈不安与持续焦虑。

这种情绪也传递给了我。

一方面，如果换作任何一个普通人，突然卷入这样一个被刑法“重击”的局面，都难以接受。因为这真的不是“知法犯法”、“铤而走险”的典型犯罪类型。

像烟酒、管制药品、枪支弹药、野生动物等，这些品类的法律禁区多数人耳熟能详。但对于出版物销售的许可门槛，包括许多做跨境生意的创业者、自由职业者，根本无从认知。

另一方面，我也检索了多个类似判例，逐渐意识到——无证销售行为一旦达到立案数额，构罪在司法实践中几乎没有争议。这让我意识到，辩护空间可能极为有限，也让我承受了不小的专业压力。例如以下判例：

【案号：(2018)闽0322刑初605号】

被告人陈某在未取得出版物进出口经营许可证的情况下，从境外购入音像制品，并通过淘宝店铺“哈哈唱片”销售2720盒，经营金额超过30万元。案发时另查获未销售音像制品1368盒，均被认定为非法出版物。

最终法院判决：构成非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。

这个案件之所以能从轻处理，是因为被告人具备自首、认罪认罚、主动退赔等典型从宽情节。法院据此予以“降档”处理，最终判处缓刑。

但我当事人的处境却更加严峻：

• 销售额已超70万元，是该案的两倍多；

• 公安是上门抓人，不存在主动到案，自首情节不具备；

• 他虽配合讯问，但初次笔录供述仓促且由于首次接受刑事调查，心理压力较大，部分内容存在被误导的可能；

而实际情况是，他的“非法获利”仅5万出头，根本谈不上高额牟利。

他不是职业“倒卖者”，只是出于维持生计的一种尝试。

难道就因为一次信息认知的缺口，就必须为此承担五年以上的牢狱之灾？

这个问题，不只是他在反复追问——

作为辩护律师的我，也在不断拷问自己。

4、无罪辩护还是认罪认罚？一场辩护路径的艰难抉择

作为律师，尤其是办理刑事案件时，难免会受到当事人及其家属情绪的影响。但学会快速抽离情绪、保持理性，也是律师必备的职业素养。如果律师与当事人或家属一同陷入情绪漩涡，丧失了理性思考能力，那么面对办案人员每次的调查讯问，谁来为当事人提供法律建议？尤其是在某些场景当中，想要为当事人争取法律上的权利，和司法机关做对抗也是必须的诉讼策略，这些情况下都需要律师保持理性思考的大脑，才能为当事人审慎权衡，做出最有利的决策。

所以，在痛苦了几天之后，我让自己从这种情绪中抽离了出来。展开了对案件本身的思考，并罗列出了本案的关键问题：

• 就现有的经营额，司法机关目前统计的金额是否合理？具体的计算方法是什么？

• 如果司法机关认定的数额比我方统计数额更高，如何说服司法机关采纳我方计算方式？

• 经营额包含了当事人为买家垫付的邮费，包装等成本，这部分我们主张扣减，能否支持？

• 某鱼是二手平台，那么将自有唱片放在二手平台上转卖，我们主张当事人出售自有收藏品的部分，不应计入非法经营总额中，能否支持？

• 当事人将部分获利又用于购入唱片，虽然当事人认为这个点对自己有利，想据此主张自己的实际获利较少，但这个是否会被司法机关认定为扩大再生产，进而对我方不利？

• 在某宝平台上，当事人是以公司名义经营的，是否可以争取单位犯罪？

• 本案案发是因为当事人海外购买的唱片在海关被查，除了目前的非法经营罪之外，是否涉及走私普通货物、物品罪？如果构成，是择一重罪还是数罪并罚？

（类似案例新闻 来源：北京海关官网）

……

以上辩护要点的前提，是假设司法机关认定当事人有罪的前提下，需要关注的关键辩护要点。但就本案而言，因为当事人的销售额远高于5年以上的立案标准，即便是做出相应扣减，想要金额降档到5年以下，难度仍然是非常大的。所以我必须要考虑到：

若最终刑期在五年以上，当事人已经没有自首情节可以降档，目前能否通过提供违法犯罪线索，争取立功？

事实上，在本案案发后，当事人一直很困惑：为什么那么多网店商家销售黑胶唱片都没事，唯独只就查了他？所以我就带着当事人去派出所（非本案派出所）反映了这个情况，也和民警进行了沟通。但是，令人大跌眼镜的是，民警答复：“这个类型的案子太少见了，我们从未办理过此类案件，没有相关经验，所以对于你方提供的线索不予受理”。

实践当中，争取立功其实是很难的，即便我心里有预期，但看到这几乎是唯一能为当事人争取降档的希望破灭了，我还是很失落。该怎么办呢，只有降档，才有进一步的为当事人争取到3年以下甚至是缓刑的可能啊。

但我并不甘心，绝不可以就这么放弃。虽然争取立功的希望破灭了，但这个努力并非毫无意义，因为通过和民警的沟通我了解到：这类违法犯罪行为，即便是对于身处基层，每年经手大量案件的民警来说，也是不多见的，而且他们也不会主动办理此类案件，所以，可以得出一个结论，我的当事人的经营行为，并不属于执法部门从严打击的范畴。

所以，基于以上认知，在争取立功的希望破灭之后，我有了一个大胆的想法：我想搏一搏，能否主张，当事人的行为不构成犯罪？

但如果主张无罪辩护，还有一个不小的阻碍：根据当事人的陈述，在他最初做笔录的时候，因为第一次经历这种场景，惊恐害怕，以及长达10个小时的审讯压力之下，他在讯问笔录当中已经做了愿意认罪认罚的陈述。

在当事人认罪认罚，且其行为构罪在法律定性上并无争议的情况下，无罪辩护的策略很显然是一步险棋，剑走偏锋的后果，还是要由当事人本人承担的，我没有权利擅自做出这个决定。

所以，当有了这个想法之后，我赶紧打电话把我的想法和当事人大致的说了下，电话那头的他听到这个想法之后非常激动，于是我们赶紧约时间在律所碰头。我至今仍然记得，那天下午从一点半一直到晚上八点，6个多小时的时间，我把目前的本案客观情况，现有局势的利弊、我的辩护策略、能够选择的方案以及相应的辩护策略，和当事人展开了充分的沟通。

在这场谈话的最后，他望着我，眼神中包含着忧虑、无助和期待，轻声问道：“邵律师，我的案子最差和最好的结果是什么？”

虽然很难开口，但我也必须要让当事人明确地清楚目前的处境：“根据法律规定和现有的判例参考来看，若认定有罪，可能要判处六至七年有期徒刑。但至于最好的结果，结合本案的情况分析，我认为有机会去搏一搏无罪的可能。即便你之前已经做出有罪供述，但律师有权独立行使辩护权，也就是说，当事人认罪的情况下，根据法律规定，律师仍然可以做无罪辩护。”

他听到这里，陷入了沉思，片刻后，缓缓站起身，说道：“我去外面抽根烟。” 我微微点头，回应道：“好的，我等你回来。” 他转身走向门口，步伐略显沉重。我坐在会议室，静静等待，心中也默默祈祷，希望他能尽快理清思绪。

时间一分一秒地过去，大约等了半个钟头，他终于回来了。这次，我竟然在他眼神中看到的是坦然和放松。他说：

“邵律师，就按照你说的方案来吧，我希望你帮我做无罪辩护。不管结果如何，我相信你。

当时xx把你介绍给我的时候，我还担心你那么年轻，不知道能不能办好我的案子，但经过这几个月但沟通，我能感受到你的认真负责和全力以赴的工作状态。案子在你手上，我很放心。

我相信你会尽全力帮我争取到最好的结果。即便结果不理想，我也不会留遗憾。人要为自己的认知买单，如果最后真的要进去，我会给自己做好心理建设”。

在日常的工作中，我一直习惯让自己以冷静，理性的状态和当事人沟通，即便是对于家属和当事人情绪上疏导，我在表达上也会比较克制。所以，面对当事人这种如此坦诚，毫无保留的信任，我竟不知道该说什么。

总之，我感受到沉甸甸的信任，这次谈话后，我感受到的不再是压力，而是满满的斗志。

5、全力以赴、数轮沟通，持续推动辩护工作开展

在公安侦查阶段，在没有绝对的压倒性的证据证明当事人无罪的情况下，想让他们主动撤案，这并不现实。所以，我们的战线不得不拉到检察院。

取保候审的案子，司法机关的办案周期是比较漫长的。大概一年左右的时间，公安终于将案子移送到了检察院，于是，我第一时间联系了检察官沟通阅卷。

结合阅卷情况，我和检察官进行了多次的电话以及当面的沟通，并提交了数版法律意见书。辩护要点简要提炼为以下：

《关于xx涉嫌非法经营罪一案的无罪辩护意见》

上下滑动查阅

尊敬的检察官：

我作为本案xx的辩护人，经过详细查阅案件材料、深入调查取证以及与xx的充分沟通，现依法发表如下无罪辩护意见，恳请检察官予以审慎考虑并采纳。

一、本案背景与xx犯罪动机分析

xx原本拥有稳定的工作和生活，然而，突如其来的公司裁员打破了他生活的平静，使其陷入前所未有的经济困境。在失业的压力下，他面临着诸多沉重的生活负担：房贷、车贷的还款期限接踵而至，年迈的父母需要赡养，年幼的孩子渴望呵护与教育。生活的重压如巨石般压在他肩头，让他不得不在困境中寻找出路，以副业兼职的方式补贴家用，维持家庭的基本生计。在这样的背景下，xx忍痛决定出售自己珍藏多年的黑胶唱片，这一行为本质上是出于对家庭责任的担当和对生活的无奈妥协，而非出于追求不法利益的主观故意。

二、xx对法律的认知局限性

就本案而言，销售黑胶唱片需取得出版物进口经营许可证，然而此类资质许可并不属于大众的常识范围。xx作为一名普通的公民，其法律知识存在一定的局限性是客观存在的。在长期的网购经历中，他发现众多卖家在某宝等知名电商平台上公开销售黑胶唱片，这种普遍现象使他误以为该行为是合法的。而且，鉴于某宝作为一款国民级 APP 的巨大影响力和公信力，xx有理由相信平台会对商家的经营行为进行严格的审核，确保其合法合规。因此，当xx注册成为某宝平台卖家并通过平台审核后，他更加深信自己的销售行为是受到平台认可和法律保护的。

三、主观营利目的与客观行为表现

经阅卷后辩护人发现，当民警讯问证人（买家）为什么选择购买xx销售的唱片时，所有买家几乎一致陈述：“因为他家销售的价格全网最低，且售后态度也很好。” 这一事实充分证实了xx主观上并非以追求高额利润为目的，而是以薄利多销的方式，试图通过微薄的利润补贴家用，减轻家庭经济负担。这与xx既往向司法机关所作的关于其销售黑胶唱片是为了补贴家用的陈述相吻合，进一步印证了其主观上不具有非法经营以牟取暴利的故意。

四、刑法谦抑性原则与社会危害性评估

刑法的谦抑性原则要求我们在适用刑法时，应将刑法作为调整社会关系的最后手段，只有在其他法律手段无法有效调整和规范社会行为时，才应动用刑法。在本案中，xx的行为虽然在一定程度上触及到了国家对市场经济秩序的管理规定，但考虑到其对法律的认知局限性、主观上并无追求非法利益的故意以及客观上未造成严重的社会危害后果，若简单地将其认定为犯罪并施以刑罚，显然违背了刑法谦抑性原则，也不符合宽严相济的刑事司法政策。这样的处理不仅无法实现刑罚的特殊预防和一般预防目的，反而可能对xx及其家庭造成不可挽回的负面影响，甚至引发一系列社会问题，如家庭破裂、子女失学等。

五、司法为民与社会公平正义的价值追求

法律是公正善良的艺术，其本质在于维护社会的公平正义和人民群众的合法权益。习近平总书记曾对司法人员嘱托：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平和正义！” 在本案中，若机械地适用法律条文，忽视xx的特殊情况和对法律的认知局限性，将其定罪处罚，无疑会使xx及其家庭陷入更深的困境，与司法为民的价值观背道而驰。相反，若能综合考量全案因素，依法认定xx的行为不构成犯罪，不仅能够保障xx的合法权益，使其感受到法律的公平与正义，也能够体现司法的人性化和实质正义，实现法律效果与社会效果的有机统一。

综上所述，辩护人认为，本案是由于xx对法律的认知局限性导致的，其行为并不具有刑法意义上的社会危害性，不符合刑事司法价值观中对犯罪行为的认定标准。依据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，xx的行为情节显著轻微，危害不大，不应当认定为犯罪。恳请检察官在审查本案时，充分考虑辩护人所提出的辩护意见，审慎判断，依法对xx做出不起诉决定或退回公安机关撤销案件，让xx能够真正感受到法律公平和正义的阳光，同时也为维护社会的和谐稳定和公平正义树立良好的司法典范。

此致

上海市xx区人民检察院

6、检察院最终决定：案件退回公安，予以撤案处理

某天下午，我突然接到当事人的电话，语气中透着紧张：“邵律师，检察官刚刚打电话让我今天下午三点去做个笔录……我是不是要被抓了？”

经过数次和检察官的沟通，我大概能猜到可能的结果，但因为最终决定还没下来，我考虑不好贸然给出确定性的结论，所以我只和他说，“没事的，不要想太多，下午我陪你一起过去”。

因为律师不能现场陪同做笔录，我就在外面等他出来。笔录大概做了一个小时左右，他出来了，看着很轻松。我问他检察官都问了什么问题，他说，“还是之前的哪些问题又让我重复了一遍，其他没什么，我问检察官我会判几年，他也没说。不过我感觉检察官这次态度挺好的，最后结束的时候，检察官说，让我以后不要干这个事了，我说知道了，店铺我很早就关了。另外，检察官还和我说，你的律师，很认真啊。”

听到这话，我觉得大概八九不离十了。应该是好消息！因为流程还没走完，所以检察官并没有当场告知结果，后面，我和当事人说，你保持电话畅通，等消息就行了。

果不其然，一个月后，我们等来了一直期盼的好消息！

（是的，检察院将本案退回公安，由公安撤销案件！）

这时距离案发，已经过去了将近两年的时间，即便我一直告诉他要放平心态，但我也很清楚，当事人每一天都是在不确定和焦虑当中度过的。所以两年间，我也不敢有丝毫懈怠。所幸的是，我和当事人共同的坚持和努力终得回报。

7、律师为什么要为“坏人”辩护？由本案引发的思考

我经常在网上看到有个话题一直被持续的讨论：律师为什么要为坏人辩护？

说实话，在学生时代，当我还是一名法学生的时候，我也有过类似的思考：从法律角度来看，到底什么是“坏人”，什么是“好人”？「犯罪嫌疑人」会是绝对的“坏人”吗？司法机关有没有办错案的时候？例如“我不是药神”这类刑事案件，如果对被告人定罪量刑，真的是“罚当其罪”吗？……

（电影《我不是药神》剧照 改编自真实案例）

研究生毕业后，在面临职业选择的时候，我选择了做一名律师。而本案正是我从团队独立之后办理的第一起刑事案件。

其实我很感谢这个案件当中我的当事人，他并没有因为我是一名女律师，而且很年轻，又长着一张娃娃脸，就对我有任何的偏见。

反而是在沟通中，感受到了我的专业判断与处理案件的严谨态度，从而选择了百分百地信任我。

这份信任，也让我坚定了继续走刑事辩护这条路的信心与方向。

更重要的是，这起案件让我深刻意识到——

刑事案件里，并没有绝对的“好人”或“坏人”，也没有一个答案可以适用于所有案件的“真理”。

法律的意义，不在于盲目惩罚，而在于用理性去厘清是非，用程序去守护每个人的合法权益。

刑事律师的价值，也许并不在于赢下一场官司，而在于用每一次辩护，推动这个社会少一个冤案、多一分公正。

正因为如此，我热爱这个职业，也愿意持续为那些“可能被误解”的人发声。

（全文完，为保护当事人隐私，相关内容已做修改。）

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特别声明:本文为邵诗巍律师的原创文章，仅代表本文作者个人观点，不构成对特定事项的法律咨询和法律意见。